天津市西青区市场监督管理局

行政处罚决定书

津青市监执四处罚字〔2021〕111号

当事人名称：天津琪财建筑技术有限公司

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码：911202240668785109

住所：天津市河东区紫乐广场1-1-401-C09

法定代表人: 王卫兵

2021年11月17日，我局接天津市禹神建筑防水材料有限公司举报，反映天津市西青区精武镇小镇西西里小区楼顶防水施工中使用的防水卷材涉嫌侵犯其公司注册商标专用权。接举报后执法人员立即赶到现场检查，发现举报情况属实。现场有少部分卷材已用于楼顶施工，楼下用于施工的236卷YSF 弹性体改性沥青（SBS）防水卷材、38卷YSF-复合胎柔性防水卷材，经商标权利人天津市禹神建筑防水材料有限公司鉴定，为侵犯其公司第1410605号注册商标专用权商品。经执法人员询问，天津市文博物业服务有限公司自称在施工现场负责，我局依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第一款第四项之规定对侵权防水卷材实施扣押行政强制措施，天津市文博物业服务有限公司法定代表人在相关文书上签字。对于施工中已使用的防水卷材，天津市禹神建筑防水材料有限公司称卷材的纹路在施工中因加热变形等原因已无法鉴定是否为侵犯商品。我局将该违法线索已通报天津市西青区住房和建设委员会。

后经调查，天津市文博物业服务有限公司、天津市西青区精武镇汇英苑社区居民委员会作为发包方与当事人签订“天津市小型建设工程合同施工合同”，当事人作为承包方以包工包料的方式对小区内部门楼栋局部屋面应急维修工程进行施工，涉案侵权商品确由当事人购买、施工。我局于2021年11月30日对当事人立案调查。

经查，天津市文博物业服务有限公司、天津市西青区精武镇汇英苑社区居民委员会作为发包方与当事人签订“天津市小型建设工程合同施工合同”，当事人作为承包方对“瑞民里局部屋面应急维修工程1号楼1门等”（工程编号：2110414168840）、“瑞安里局部屋面应急维修工程1号楼3门等”（工程编号：211014168722）、“聚贤里局部屋面应急维修工程2号楼2门等”（工程编号：211014168963）、“瑞泰里局部屋面应急维修工程2号楼4门等”（工程编号：211014168525）、“瑞国里局部屋面应急维修工程1号楼1门等”（工程编号：211014169105）五个工程的局部屋面应急维修工程进行施工。工程的建筑材料（包括防水卷材）均由当事人负责采购，属于包工包料的加工承揽经营活动。

当事人称涉案防水卷材是公司施工人员于2021年11月2日从天津市南开区密云路锦园北里2号楼底商“远大洪雨”店铺购进的，并提供了“远大洪雨”出具的收款票据（No：1987559）和微信付款截图。收款票据显示施工人员共购进YSF 弹性体改性沥青（SBS）防水卷材200卷，单价100元/卷，购进YSF-复合胎柔性防水卷60卷，单价100元/卷，合计金额25400元。经天津市南开区市场监督管理局协助调查：当事人所述“远大洪雨”市场经营主体为天津市南开区鑫顺彦杰建材商行，该商行确认当事人提供的收款票据（No：1987559）和微信付款截图属实，但称涉案侵权的274卷防水卷材不是其商行售出的。天津市禹神建筑防水材料有限公司业务员李某某也证明其在2021年10月21日至11月2日期间5次到天津市南开区鑫顺彦杰建材商行签到巡查，未发现该店销售侵权商品的情况。我局对天津市南开区鑫顺彦杰建材商行进行调查，商行经营者称其销售给当事人的是天津市禹神建筑防水材料有限公司生产的二等品，所以价格低，但该材料不准用于新建项目施工，只能用于工程维修。2021年12月22日，天津市禹神建筑防水材料有限公司向我局出具《情况说明》，证明其公司2021年10月23日销售给天津市南开区鑫顺彦杰建材商行300卷二等品处理卷材，通过产品外观以及产品合格证可判定现场施工材料与公司销售的300卷二等品处理材料不是同一批产品。因案发现场扣押的防水卷材以及已用于施工的防水卷材数量与当事人提供的进货数量不一致，且当事人无法说明多出卷材的具体原因及合法来源。综上，执法人员对当事人称涉案侵权产品系从天津市南开区鑫顺彦杰建材商行购不予采纳。当事人无法进一步提供涉案产品的合法来源。

我局对涉案产品的违法经营额进行调查，因案发时涉案工程正在施工，工程价款没有结算，且当事人提供的施工合同中未体现涉案防水卷材的最终销售价格。我局于2022年1月26日委托天津市西青区价格认证中心协助认定涉案防水卷材的市场销售价格，天津市西青区价格认证中心根据市场零售价格认定被侵权YSF 弹性体改性沥青（SBS）防水卷材单价235元每卷，共计236卷，认定价格为55460元；根据市场零售价格认定被侵权YSF-复合胎柔性防水卷单价145元每卷，共计38卷，认定价格为5510元。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第三项“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（三）已查清侵权商品实际销售的平均价格；”规定，确定本案违法经营额60970元。由于侵权防水卷材未用于施工工程，当事人无违法所得。

上述事实，主要有以下证据证明：

1.当事人的营业执照复印件、建筑业企业资质证书、授权委托书、被授权委托人身份证复印件、法定代表人身份证复印件各一份，证明当事人的主体资格和委托事实；

2.当事人施工现场现场检查笔录一份、现场照片4张、实施行政强制措施决定书（津青市监执四强制字〔2021〕111号）、财物清单（文书编号：111号），证明当事人销售涉案侵权防水卷材的现场情况及扣押涉案侵权防水卷材的情况；

3.天津市禹神建筑防水材料有限公司出具的申诉书、承诺书、鉴定证明、营业执照、商标注册证复印件、法定代表人委托书，被委托人身份证复印件等材料，证明当事人销售的涉案防水卷材侵犯了他人注册商标专用权；

4.2021年11月24日，执法人员对当事人被授权委托人闫洋制作的询问笔录一份，11月25日对项目负责人蒋建成制作询问笔录一份，11月30日对天津市文博物业服务有限公司法定代表人制作询问笔录一份，证明当事人购进和使用侵犯他人注册商标专用权防水卷材的情况；

5．2021年12月8日，我局向天津市南开区市场监督管理局发送《协助调查函》（津青市监执四协查〔2021〕111号）及南开区市场监督管理局回函一份，2022年1月5日对天津市南开区鑫顺彦杰建材商行制作询问笔录一份，证明对当事人提供其购进涉案防水卷材来源的调查情况；

6.《天津市小型建设工程施工合同》五份、《施工图预算书》五份、《委托书》五份、《房屋应急解危专项资金使用申请表》五份，证明当事人在施工过程中包工包料的情况；

7.《价格认定协助书》、天津市西青区价格认证中心《价格认定结论书》（津西青价认行字〔2022〕1号），证明涉案防水卷材的货值金额；

8.《案件移送函》（津青市监执四案移字〔2021〕111号），证明已将当事人的违法线索移送天津市西青区住房和建设委员会。

本局于2022年2月10日向当事人送达了津青市监执四罚告字〔2021〕111号《行政处罚告知书》，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩，也未要求听证。

本局认为，当事人作为工程承包方，以包工包料的方式承揽瑞民里等五个工程局部屋面应急维修工程，既采购材料，又负责材料的施工使用，其使用侵权商品具有经营性目的，不属于一般消费者。根据《商标侵权判断标准》第二十五条“在包工包料的加工承揽经营活动中，承揽人使用侵犯注册商标专用权商品的，属于商标法第五十七条第三项规定的商标侵权行为。”，当事人的上述行为构成《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”所指的侵犯注册商标专用权违法行为。

当事人的行为不符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中所指不予行政处罚、减轻行政处罚、从轻行政处罚或从重行政处罚的情形，决定给予适中行政处罚。

当事人销售侵犯他人注册商标专用权商品（防水卷材）的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款“当事人有违法所得，除依法应当退赔的外，应当予以没收。违法所得是指实施违法行为所取得的款项。法律、行政法规、部门规章对违法所得的计算另有规定的，从其规定。”的规定进行行政处罚。

综上，当事人销售侵犯他人注册商标专用权商品（防水卷材），构成了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项所指的违法行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十二条第二款和《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第二款规定，因当事人无违法所得，因此未没收违法所得，责令当事人立即停止侵权行为,决定对当事人给予以下行政处罚：

1.没收侵权商品（YSF 弹性体改性沥青（SBS）防水卷材236卷、YSF-复合胎柔性防水卷材38卷）；

2.罚款：100000元。

当事人应当自收到本行政处罚决定书之日起十五日内，将罚没款缴到中国工商银行天津分行、中国农业银行天津分行、中国银行天津分行、中国建设银行天津分行、中国光大银行天津分行、天津银行、浙商银行天津分行所属网点等市财政指定非税收入收缴银行对公网点。到期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，本局将每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并依法申请人民法院强制执行。

如你不服本行政处罚决定，可以在收到本决定书之日起六十日内向天津市西青区人民政府申请行政复议，也可以于六个月内依法向天津市西青区人民法院提起行政诉讼。申请行政复议或者提起行政诉讼期间，行政处罚不停止执行。

天津市西青区市场监督管理局

2022年2月18日

（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）

本文书一式两份，一份送达，一份归档。

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