天津市滨海新区市场监督管理局

行政处罚决定书

 津市监滨罚〔2020〕288号

当事人：天津市津畅大药房有限公司                                               

主体资格证照名称：营业执照                                     

统一社会信用代码（注册号）：91120116341011760B                                   

住所（住址）：天津市滨海新区海滨街兴盛道西苑小区东门南侧                                          

法定代表人（负责人、经营者）：杨柳                                    

2020年2月1日，我局接到消费者投诉，反映从“贺然堂药房”购买的“飘安”口罩为假冒产品，要求查处。根据执法人员核查，消费者从“贺然堂药房”购买的“飘安”口罩是“贺然堂药房”替当事人代售。当事人于2020年1月23日从个人手中购进上述口罩100包（20只/包），自用20包，其余全部售出，不能提供进、销货票据、记录及供货人信息。进价10元/包，售价15元/包。通过对投诉人提供的实物进行比对，当事人涉嫌构成销售侵犯注册商标专用权的商品违法行为。经主管局长批准，2020年2月8日对当事人立案调查。

 经查，当事人于2020年1月23日从个人手中以10元/包的价格购进“飘安”一次性使用口罩（豫械注准20192140044）100包（20只/包）在位于天津市滨海新区海滨街兴盛道西苑小区东门南侧的天津市津畅大药房有限公司销售。截止2020年2月8日我局执法人员对当事人经营场所进行检查，自用20包，其余全部售出，销售价格15元/包，不能提供进、销货票据、记录及供货人信息。上述口罩依据河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》及“飘安”商标权利人河南飘安集团有限公司声明，为侵犯注册商标专用权商品。我局认定当事人违法经营货值金额1200元。

上述事实，主要有以下证据证明：1.投诉人询问笔录及转账记录； 2.“贺然堂药房”现场笔录、收付款记录、当事人现场笔录、收款记录、当事人询问笔录；3.当事人营业执照、药品经营许可证、医疗器械备案证照片，法定代表人、被询问人身份证复印件、授权委托书；4.询问笔录；5.投诉人转账记录、“贺然堂药房” 收付款记录、当事人收款记录及询问笔录；6.投诉人提供的购买“飘安”口罩实物照片（投诉人及当事人均签字确认）；7. 河南飘安集团有限公司发表的声明。

2020年2月24日向当事人送达行政处罚听证告知书（津市

监滨海滨罚告〔2020〕 1 号），当事人要求举行听证。当事人在听证会主要陈述了以下事实和理由：1.张立滨是该药店的实际出资人，因2017年国家出台新的规定，要求药店的法定代表人必须是药师，在换取证照时，让杨柳担任了法定代表人，实际杨柳相当于店长。2.该药店之前是由张立滨妻子经营，2015年其妻子得了癌症，2018年过世，后张立滨才开始接手药店的经营。3.供应这批口罩的人是以前和张立滨妻子联系的业务员，该业务员2020年1月23日送货时称马上过年了单位放假，无法开票，并承诺年后补开票证，但张立滨于年后再联系该业务员时，已联系不上。4.当初购进这批口罩时，疫情还未开始，不知道口罩还能有假的。5.张立滨妻子治疗花费巨大，欠有三十余万元外债，其本人右眼失明，有残疾，家里还有一个读大学和一个读小学的孩子，该药店是家庭的唯一经济来源，本身经营效益不好，高额罚款无法承担。综合以上，希望考虑实际情况，从轻处罚。

     听证会后，当事人委托代理人张立滨向我局补充提交了证据材料，具体包括：1.张立滨向他人借款的欠条8份，合计31万元；2.张立滨户籍地哈尔滨市王岗镇兴利村村委会出具的证明2份，证明张立滨本人身患残疾、妻子病逝、欠有外债、家庭困难等情况；3.张立滨妻子的部分病例材料及情况说明，证明张立滨妻子患病治疗及花费情况，合计花费35万余元；4.张立滨本人病例1份，证明其右眼残疾的情况；5.张立滨女儿张蓉畅的银行卡清单及微信转账记录1份，证明其女儿的学费及日常开销情况；6.张立滨本人的信用卡账单1份及其本人的征信报告1份，证明其本人的信用卡欠款情况及经济状况；7.药店的房屋租赁合同、水电等费用发票、社保收据、职工工资证明、纳税证明、资产负债表等材料，证明药店的日常经营开销及经营情况；8.张立滨本人住所的租赁合同1份，证明其本人的家庭固定开支情况；9.药店的部分销售台账，证明药店的经营情况；10.张立滨户口本复印件，证明家庭成员关系。

经过后续调查核实，已确认张立滨为本案当事人的实际出资人，且其本人身患残疾，家庭经济困难，涉案的药店经营状况不佳。

综合考虑各项因素，认为该案认定当事人违法事实清楚，证据充分，但鉴于当事人的实际出资人张立滨存在身患残疾、生活困难等客观因素，决定依据《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的；”之规定，将原处罚金额变更为罚款人民币拾万元（100000元），其他处理意见维持不变。

当事人上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十二条第一款“第三十二条 医疗器械经营企业、使用单位购进医疗器械，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度 ”、《医疗器械监督管理条例》第四十条“第四十条 医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械 ”、《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第三项“第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定。当事人在新型冠状病毒感染疫情期间购进、销售涉嫌侵犯注册商标专用权的“飘安”口罩，其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中“有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：……（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的”规定的从重情节；当事人在案件调查期间，积极配合执法人员调查，且违法经营货值金额较小，没有证据证明其违法行为造成较大社会危害，且当事人的实际出资人张立滨存在身患残疾、生活困难等客观因素，属于《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》中“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：……（１）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的; （２）违法行为轻微，社会危害性较小的；（6）当事人因残疾或者重大疾病等原因生活确有困难的”规定的从轻情节。鉴于以上情况综合考量，决定对当事人从轻处罚。

依据《医疗器械监督管理条例》第六十八条第一款第二项“第六十八条  有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门和卫生计生主管部门依据各自职责责令改正，给予警告；拒不改正的，处5000元以上2万元以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至由原发证部门吊销医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证：……（二）医疗器械经营企业、使用单位未依照本条例规定建立并执行医疗器械进货查验记录制度的”的规定，责令当事人改正违法行为并给予警告行政处罚。

依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“有本法第五十七条所列侵犯注册商标专用权行为之一，引起纠纷的，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”、 《天津市知识产权保护条例》第四十五条“市场监督管理部门依商标权利人或者利害关系人请求，对经认定的商标侵权行为，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处十万元以上二十五万元以下的罚款。”的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并作出行政处罚如下：

罚款人民币100000元。

对当事人经营未依法注册医疗器械违法行为依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”之规定，不再予以罚款的行政处罚。

当事人应当自收到本处罚决定书之日起十五日内将罚（没）款交至工商行政管理机关罚（没）款代收机构（代收机构名称：中国工商银行天津市分行、中国银行天津市分行、中国建设银行天津市分行、天津银行、中国光大银行天津市分行、浙商银行股份有限公司天津分行所属网点）。

逾期不缴纳罚款的，本局将依照《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第（一）项的规定处理。

当事人如不服本处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内向天津市知识产权局或天津市滨海新区人民政府申请行政复议；也可在六个月内依法向天津市滨海新区人民法院提起诉讼。

                天津市滨海新区市场监督管理局

                   （印 章）

                   2020年 5 月25 日