天津市滨海新区市场监督管理局

行政处罚决定书

津市监滨罚〔2020〕2068号

当事人：天津市滨海新区乐家百瑞达便利店（梁振兰）          

主体资格证照名称：  营业执照                             

统一社会信用代码（注册号）：  92120116MA06BU8A73                   

住所（住址）：天津市滨海新区古林街道福芳园4号楼底商                                              

法定代表人（负责人、经营者）：梁振兰                                 

身份证（其他有效证件）号码：********                       

联系电话：********      其他联系方式：               

联系地址：********                                         

2020年2月1日，天津市滨海新区市场监督管理局接消费者举报，称天津市滨海新区乐家百瑞达便利店销售的“飘安”牌一次性使用口罩可能是假货。                                       

经调查，当事人称其于2020年1月26日从天津市滨海新区大港金万全日用百货商店购进10包口罩，购进价是120元/包，每包里有10袋，每袋里有18个口罩，共购进了1800个口罩（100袋），花费1200元。当事人提供了上述口罩的收据、产品合格证。但收据上记载事项与涉案商品不能对应，没有供货单位合法签章且供货单位不认可，不符合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。故对当事人提供的收据不予采信。

当事人于2020年1月26日在美团平台上销售了21袋“飘安”牌一次性使用口罩，共378个，销售价是25元/袋；在店内销售了6袋，共108个，销售价是15元/袋。当事人总共销售了486个“飘安”牌一次性使用口罩。除2020年2月11日我局扣押了1袋“飘安”牌一次性使用口罩外，剩余上述口罩当事人用于自己使用，并未销售。2020年2月22日，我局执法人员向当事人送达了文号为（津市监滨大港限【2020】15号）的《限期提供材料通知书》。当事人2020年2月24日向我局提供了一份《关于所受口罩合法来源的情况说明》，但不符合《中华人民共和国商标法》第六十条第二款以及《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条之规定的能证明该商品是自己合法取得的情形。故对当事人提供的情况说明不予采信。当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩标注的生产厂家是河南飘安集团有限公司。

再查，当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩上标注产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，适用范围：医用；经我局执法人员在国家药品监督管理局官网上查询，河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩注册证编号为：豫械注准20192140044。

经认定，上述“飘安”牌一次性使用口罩为侵犯注册商标专用权的商品并且属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。                                                                                               

上述事实，主要有以下证据证明：                          

1.当事人营业执照复印件、食品经营许可证复印件、授权委托书、委托人及被委托人身份证复印件，证明当事人主体资格。                                                     

2.2020年2月3日在天津市滨海新区乐家百瑞达便利店执

法人员所作的现场笔录及现场照片，证明检查现场及当事人经营状况。                                           

3.2020年2月11日、2020年2月12日、2020年3月6日

执法人员对当事人委托人所作的询问笔录，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩未取得医疗器械注册证以及侵犯注册商标专用权的事实。    

4.河南省药品监督管理局出具的《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》以及一次性使用医用口罩商标的注册商标证，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩侵犯注册商标专用权的事实；

6.取证单及美团平台截图，证明当事人在美团平台上销售过“飘安”牌一次性使用口罩的事实。

7.执法人员通过国家药品监督管理局查询河南飘安集团有限公司医用防护口罩的医疗器械注册证编号截图一张，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩未取得医疗器械注册证的事实。                                          

2020年5月21日，我局依法向当事人下达了文号为津市监滨大港罚告〔2020〕15号《行政处罚听证告知书》。

2020年5月22日当事人提出陈述、申辩以及听证。当事人陈述、申辩主要事实及理由如下：1.当事人家庭困难，其爱人患有高血压、冠心病、糖尿病、痛风等多种不能治愈的疾病，需长期服药，还有双下肢动脉硬化闭合，已做了多次手术，经济负担重，只能勉强维持日常生活。2.当事人销售“飘安”牌口罩有进货票据、付款凭证、销售记录，对口罩真伪不具备辨别能力。3.当事人销售的口罩数量非常小，并未发生严重的社会危害后果，望贵局考虑《天津市市场监管领域免罚清单》和《天津市支持中小微企业和个体工商户克服疫情影响保持健康发展的若干措施》。4.天津范围内销售假冒飘安牌口罩没有适用《天津市知识产权保护条例》的先例。

当事人提出的陈述、申辩的采纳情况及理由：1.对当事人及其家人的身体及家庭经济状况等因素，办案部门已经作出充分的考虑，综合当事人违法情节，作出适中处罚，并无不当，罚款金额符合相关规定；2.当事人提供的进货票据、付款凭证、销售记录，无法证明其涉案口罩的合法来源情况。当事人没有鉴别能力的理由，不能免除其销售侵犯他人注册商标专用权商品的法定责任；3.因当事人同时具备从重处罚情节及从轻处罚情节，不适用于《天津市市场委免罚清单》和《天津市支持中小微企业和个体工商户克服疫情影响保持健康发展若干措施的通知》的规定；4. 本市其他区县的处罚案例，与本案并无关联，不予认可。综合以上，对当事人提出的陈述、申辩不予采纳。

当事人在听证会主要陈述了以下事实和理由：1.当事人对涉案的“飘安”口罩是假货，并不知情，当事人于1月26日进货，当天售卖完毕，而飘安公司是1月28日才发布公告，对于口罩的真假没有鉴别能力，且当事人销售的小商品品类繁多，无法做到全部索证索票；2.关于进货来源，当事人将当天的行车记录在公安进行备案，根据行车记录情况，可以证实涉案的“飘安”口罩就是在金万全进的货，且金万全说卖给当事人的是另一个牌子的口罩，但当事人并有销售过该牌子的口罩；3.当事人在网上查询了天津市其他区县处理侵犯注册商标专用权的案例，都是罚几千块钱，我局处罚过重；4.疫情期间，国家及天津市都出台了支持小微企业的相关政策文件，且当事人案发后积极配合，也适用天津市市场委的免罚清单；5.当事人爱人患有高血压、冠心病、糖尿病、痛风等多种不能治愈的疾病，需长期服药，还有双下肢动脉硬化闭合，已做了多次手术，家庭负担重，现当事人一家五口就依靠小店生活，如处罚过重只能关店，无力承担高额罚款；6.鉴于当时在疫情期间，外面根本买不到口罩，当事人卖的口罩即使是假的，就当时的情况看，也比没有口罩强，且卖的价格不贵，应当属于情节轻微，社会危害小；7.关于法律适用的问题，商标法是法律，天津市知识产权条例是地方性法规，条例和商标法存在冲突，应当适用商标法进行处罚。

听证意见：1.当事人购进并销售涉案商品在先，飘安公司发布公告在后，当事人没有鉴别能力等理由，均不能免除当事人销售侵犯他人注册商标专用权的商品的法定责任，故对此不予认可；2.就当事人所述其在金万全购进涉案口罩的相关情况，根据办案部门已经查证的案件事实，结合公安机关的道路监控录像，无法证明当事人涉案口罩的合法来源情况，但当事人销售了侵犯注册商标专用权的口罩是已查明的既定事实，其应当依法承担相应责任；3.因当事人在疫情期间销售了侵犯注册商标专用权的口罩，且口罩作为疫情期间重要的防疫物资，如口罩存在问题恐对佩戴者造成严重的危害，该行为符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》的从重处罚情节，因此不适用于市市场监管委免罚清单，且不能认定为情节轻微、社会危害小；4.对当事人及其家人的身体及家庭经济状况等因素，办案部门已经作出充分的考虑，综合当事人违法情节，作出适中处罚，并无不当，罚款金额符合相关规定。5.天津市知识产权保护条例作为经天津市人大审议通过的地方性法规，其中条款与上位法不存在法律适用冲突，该条例是结合天津实际情况，依据上位法相关规定，对国家知识产权保护方面的各部专法加以延伸、细化、补充和配合，对条例中有规定的，应当按条例规定优先执行，该案适用《天津市知识产权保护条例》作出处罚并无不当。综合以上，维持原处理意见。

当事人上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；”和《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”之规定。

在启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应期间，当事人销售侵犯注册商标专用权且未取得医疗器械注册证的“飘安”牌一次性使用口罩，其违法情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“当有下列情形之一的，可以依法从重处罚：（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；”之规定的从重情节，另查，当事人的丈夫是下岗职工，家庭困难，其丈夫身体常年有病并能提供病历。其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（7）其他依法可以从轻或者减轻行政处罚的”之规定的从轻情节，《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》规定“当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。”我局综合考虑，决定对当事人给予适中处罚。                                             

依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……。”和《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款“市场监督管理部门依商标权利人或者利害关系人请求，对经认定的商标侵权行为，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处十万元以上二十五万元以下的罚款。”的规定，对当事人处罚如下：

1. 没收“飘安”牌一次性使用口罩1袋（18个）；

2. 罚款145000元（拾肆万伍仟元整）。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”之规定，对当事人违反《医疗器械监督管理条例》的行为不再给予罚款的行政处罚。

当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚（没）款缴到中国工商银行天津市分行、中国银行天津市分行、中国建设银行天津市分行、天津银行、中国光大银行天津市分行、浙商银行股份有限公司天津分行。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。                                

如不服本处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内向天津市知识产权局或天津市滨海新区人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向天津市滨海新区人民法院提起诉讼。当事人对处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。                                                                 

            天津市滨海新区市场监督管理局

                   （印 章）

                         2020年8月11日

（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）

本文书一式两份，一份送达，一份归档。