天津市滨海新区市场监督管理局

行政处罚决定书

津市监滨罚〔2020〕2070号

当事人：天津市滨海新区万宾旭东超市（张荣强）          

主体资格证照名称：  营业执照                             

统一社会信用代码（注册号）：  92120116MA05P4JH9D                   

住所（住址）：天津市滨海新区古林街福绣园西门                                              

法定代表人（负责人、经营者）：张荣强                                 

身份证（其他有效证件）号码：********                       

联系电话： ********                     

联系地址：********                                         

2020年2月1日，天津市滨海新区市场监督管理局接匿名举报，称天津市滨海新区万宾旭东超市销售的“飘安”牌一次性使用口罩可能是假货。

经调查，当事人于2020年1月28日从个人手中购进5包口罩，购进价是28元/包，每包20个口罩。其中2包是“飘安”牌一次性使用口罩,3包是“钰诺”牌普通一次性使用口罩。当事人于2020年1月29日销售1包“飘安”牌一次性使用口罩，销售价是30元/包。除2020年2月4日我局执法人员扣押2个“飘安”牌一次性使用口罩外，剩余18个“飘安”牌一次性使用口罩和3包是“钰诺”牌普通一次性使用口罩当事人已自己使用，并未销售。当事人购进时未索要相关票据、供货者相关资质以及上述口罩的合格证明文件，也没有销售记录。2020年2月22日，我局执法人员向当事人送达了文号为（津市监滨大港限〔2020〕13号）的《限期提供材料通知书》，当事人在规定期限内未能提供相关材料。当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩上标注的生产厂家是河南飘安集团有限公司。    

再查，当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩上标注产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，适用范围：医用；经我局执法人员在国家药品监督管理局官网上查询，河南飘安集团有限公司生产的一次性使用医用口罩注册证编号为：豫械注准20192140044。

经认定，上述“飘安”牌一次性使用口罩为侵犯注册商标专用权的商品并且属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。                                                                                               

上述事实，主要有以下证据证明：                          

1. 当事人营业执照复印件、食品经营许可证复印件、经营者身份证复印件，证明当事人主体资格。                                                     

2.2020年2月3日、2020年2月4日在天津市滨海新区万

宾旭东超市执法人员所作的现场笔录及现场照片，证明检查现场及当事人经营状况。                                           

3.2020年2月4日执法人员对当事人经营者所作的询问笔

录，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩未取得医疗器械注册证以及侵犯注册商标专用权的事实。    

4.2020年2月4日当事人提供的情况说明，证明当事人销

售的“飘安”牌一次性使用口罩进货来源情况。

5. 河南省药品监督管理局出具的《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》以及一次性使用医用口罩商标的注册商标证，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩侵犯注册商标专用权的事实；

6.执法人员通过国家药品监督管理局查询河南飘安集团有限公司医用防护口罩的医疗器械注册证编号截图一张，证明当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩未取得医疗器械注册证的事实。                                          

2020年5月22日，我局依法向当事人下达了文号为津市监滨大港罚告〔2020〕13号《行政处罚听证告知书》。

2020年5月23日当事人提出陈述、申辩。当事人陈述、申辩主要事实及理由如下：1.当事人家庭经济困难，其和妻子离婚，需向前妻提供抚养费和生活费，其母亲身患癌症，无钱医治。2.当事人销售的口罩没有利润，对销售侵犯他人注册商标专用权的行为不具备辨别能力。3.当事人销售的口罩数量非常小，望贵局考虑《天津市市场监管领域免罚清单》和《天津市支持中小微企业和个体工商户克服疫情影响保持健康发展若干措施》。4.天津范围内销售假冒飘安牌口罩没有适用《天津市知识产权保护条例》的先例。

当事人提出的陈述、申辩的采纳情况及理由：1.本案综合考虑当事人的违法情节，依据《天津市知识产权保护条例》的规定，已经在法定处罚金额幅度内适用了最低额度的处罚；2. 当事人提出的“没有利润”、“不具备辨别能力”等理由，均不能对抗当事人销售行为的成立，不予认可；3.因当事人同时具备从重处罚情节及从轻处罚情节，不适用于《天津市市场委免罚清单》和《天津市支持中小微企业和个体工商户克服疫情影响保持健康发展若干措施》的规定，且当事人在购进涉案商品时，未依据《商标法》规定履行进货查验义务，不满足《商标法》的免责规定；4.本市其他区县的处罚案例，与本案并无关联，不予认可。综合以上，对当事人提出的陈述、申辩不予采纳。

2020年5月26日当事人提出听证。当事人在听证会主要陈述了以下事实和理由：1.当事人销售的“飘安”牌一次性使用口罩是原价匀给举报人的，没有摆放在货架上销售，没有小票，没有获利，也没有哄抬物价。2.当事人在网上看到其他区县公示的同类型案例，津南区有人卖了200个假飘安口罩，处罚5000元，对自己买了20个口罩，却处罚100000元，表示不公；3. 当事人家庭经济困难，其和妻子离婚，孩子跟着前妻，每月支付抚养费，目前还欠着银行50余万元贷款以及家中兄弟姐妹的钱，母亲得了癌症以及自己生病也没钱医治。4.当事人希望考虑家庭情况，根据天津市市场委免罚清单的规定，予以免于处罚。

听证意见：1.根据本案相关证据材料以及当事人所述意见，可以认定本案事实清楚、证据充分、定性准确、适用法律正确；2.当事人所述“原价匀给举报人”、“没有获利”、“没有哄抬物价”、“未摆放在货架上销售”、“没有小票”等理由，均不能对抗当事人销售行为的成立，不予认可；3.当事人所述举报人退货等情况以及本市其他区县的处罚案例，与本案并无关联，不予认可；4.因当事人同时具备从重处罚情节及从轻处罚情节，不适用于市市场监管委免罚清单的规定，且当事人在购进涉案商品时，未依据《商标法》规定履行进货查验义务，不满足《商标法》的免责规定，对当事人提出的免于处罚，不予认可；5.本案综合考虑当事人的违法情节，依据《天津市知识产权保护条例》的规定，已经在法定处罚金额幅度内适用了最低额度的处罚。综合以上，维持原处理意见。

当事人上述行为违反了《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品；违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款；货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款；情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请：（一）生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的；”和《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；”之规定。

在启动《天津市应对新型冠状病毒感染的肺炎应急预案》一级响应期间，当事人销售侵犯注册商标专用权且未取得医疗器械注册证的“飘安”牌一次性使用口罩，其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“当有下列情形之一的，可以依法从重处罚：（2）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；”之规定的从重情节。但当事人积极配合市场监管部门调查，主动提供证据材料，如实陈述违法事实，其情节符合《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“有下列情形之一的，可以依法从轻或者减轻行政处罚：（1）积极配合市场监管部门调查，如实陈述违法事实并主动提供证据材料的；”之规定的从轻情节。按照《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》“当事人既有从轻或者减轻行政处罚情节，又有从重行政处罚情节的，市场监管部门应当结合案件情况综合考虑后作出裁量决定。”之规定，我局综合考虑，决定依据《天津市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量适用规则》第十三条第（十一）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（十一）其他依法从轻或者减轻行政处罚的情形。”之规定，对当事人予以从轻处罚。                                                

依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。……。”和《天津市知识产权保护条例》第四十五条第一款“市场监督管理部门依商标权利人或者利害关系人请求，对经认定的商标侵权行为，责令侵权人立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，处违法经营额三倍以上五倍以下的罚款；没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，处十万元以上二十五万元以下的罚款。”的规定，对当事人处罚如下：

1. 没收“飘安”牌一次性使用口罩2个；

2. 罚款100000元（拾万元整）。

依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”之规定，对当事人违反《医疗器械监督管理条例》的行为不再给予罚款的行政处罚。

当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚（没）款缴到中国工商银行天津市分行、中国银行天津市分行、中国建设银行天津市分行、天津银行、中国光大银行天津市分行、浙商银行股份有限公司天津分行。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。                                

如不服本处罚决定，可自收到本处罚决定书之日起六十日内向天津市知识产权局或天津市滨海新区人民政府申请行政复议；也可以在六个月内依法向天津市滨海新区人民法院提起诉讼。当事人对处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外。                                                                 

            天津市滨海新区市场监督管理局

                   （印 章）

                         2020年8月11日

（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）

本文书一式两份，一份送达，一份归档。