天津市西青区市场监督管理局

行政处罚决定书

津青市监稽罚〔2020〕26号

当事人：天津市西青区旺鑫药店

主体资格证照名称：营业执照

统一社会信用代码（注册号）：91120111MA05UWECXN

住所（住址）：天津市西青区李七庄街卫津南路与丽江道交口东北侧金奥广场5-106

法定代表人（负责人、经营者）：徐永刚

身份证（其他有效证件）号码：420xxxxxxxxxxx163X

联系电话：xxxxxxx5274    其他联系方式：无

联系地址：天津市西青区李七庄街卫津南路与丽江道交口东北侧金奥广场5-106

2020年2月1日，我局李七庄市场监管所根据群众投诉举报对天津市西青区旺鑫药店进行检查，发现当事人销售的“飘安”一次性使用口罩涉嫌为侵权假冒口罩，执法人员当场扣押8包(每包20个)。2020年2月2日，经初步调查，当事人称涉案口罩由天津市王兰庄农贸市场购进，执法人员立即带领当事人到王兰庄农贸市场对供货商进行追查。经现场排查，当事人称无法辨认出是哪家供货商。2020年2月3日，李七庄市场监管所将案件移交西青区市场监管综合执法支队处理，当日立案。

当事人销售的口罩有黑色、蓝色两种，两种口罩的外包装上均印有“河南飘安集团有限公司”、“一次性使用口罩”、“                                               ^？”、“地址：河南长垣飘安工业园”、“电话：0373-8790003”等标识。口罩包装袋内有产品合格证一张，合格证上的品名为“一次性使用口罩”，数量20个，生产批号编排方式是年月日。口罩片上无“PIAOAN”字样。其中蓝色口罩外包装标识有“生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号、产品注册证编号：豫食药械（准）字2014第2640367号、执行标准：YZB/豫0190-2009”字样。黑色口罩外包装标识有“生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号、产品注册证编号：豫械注准20192140044、产品技术要求编号：豫械注准20192140044”字样。根据当事人陈述、当事人提供的进销货记录以及检查当事人店内电脑销售系统，确定当事人于2020年1月28日购进侵权口罩数量200包，进价7.5元每包，售价12元每包，至2020年1月30日售出197包，赠送他人3包，消费者退货8包。当事人不能提供供货方姓名、联系地址、联系方式，无涉案口罩进货票据及交易记录。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第（一）项“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；”的规定，以涉案侵权口罩的销售价格计算，本案违法经营额2364元，当事人获违法所得886.5元。

上述事实，主要有以下证据证明：

1、当事人营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证、药品经营质量管理规范认证证书，证明当事人经营资格；

2、当事人投资人徐永刚身份证复印件，证明投资人身份信息；

3、2020年2月1日制作的《现场检查笔录》1份、《实施行政强制措施决定书》1份、《财物清单》1份，涉案扣押实物，证明我局对当事人销售的侵权口罩予以扣押；

4、2020年2月3日、2月12日对当事人制作的《询问笔录》2份，当事人提供的涉案口罩进货记录1张、销货记录2张。2020年2月11日我局制作的《现场检查笔录》1份，检查当事人销售系统拍摄的照片打印件5张，证明涉案商品进销货数量、价格。

5、当事人销售的“飘安”一次性使用口罩照片打印件2张，证明涉案口罩基本情况。

6、河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函［2020］34号）及附件材料（包含长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》、河南飘安集团有限公司营业执照、第5731735号商标注册证明等材料），证明当事人销售的“飘安”一次性使用口罩侵犯了河南飘安集团有限公司注册商标专用权。

7、当事人提供的“知错 认错 改错”悔过书、召回公告照片、聊天记录、退款截屏，证明当事人悔过态度；

8.货值金额、违法所得计算表；

9.中华人民共和国医疗器械注册证（产品注册证编号：豫械注准20192140044）、医疗器械生产许可证（生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号）。

我局认为:

1.根据河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函［2020］34号），以该函附件2“河南飘安集团有限公司关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告”所报告的产品特征：“1、我公司的产品名称为“一次性使用医用口罩”，从2017年1月19日后未生产过“一次性口罩”。2、我公司的产品初包装数量有单只和10只，未生产过其他包装。3、我公司批号编排是以产品代码006+年月日形式。4、我公司所生产的口罩最小包装单位内没有合格证。5、我公司的口罩片上都有“PIAOAN”字样。6、我公司生产的口罩从未有粉色、黑色的，以蓝色为主，有少量白的。”对涉案口罩进行对比，判定当事人销售的“飘安”一次性使用口罩的产品名称、包装数量、生产批号编排方式、合格证、口罩片上“PIAOAN”字样、口罩颜色等多个特征与河南飘安集团有限公司产品特征不符，可以确认当事人销售的标称“河南飘安集团有限公司”生产及标注“飘安及PIAOAN组合注册商标“^？””的口罩为未经商标注册人飘安公司的许可，在同一种商品口罩上使用与飘安注册商标相同的商标，是侵犯飘安公司注册商标专用权的商品，当事人的销售行为构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成要件，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定。

2.当事人销售的假冒口罩标称“生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号、产品注册证编号：豫械注准20192140044、产品技术要求编号：豫械注准20192140044”，经调查为虚假标注，为未取得二类医疗器械注册许可但对外宣称获得许可的行为，当事人销售涉案商品构成了经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为构成要件，违反了《医疗器械监督管理条例》第八条“第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理”、和第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”的规定。

3.当事人销售的口罩，冒用飘安公司的厂名厂址，构成了销售冒用他人的厂名、厂址产品的行为构成要件，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十条“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”、第三十七条“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”以及第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”、第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”的规定。

当事人在销售口罩的行为中，既存在侵犯注册商标专用权的行为，又存在经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为和销售冒用他人的厂名、厂址产品的行为，存在竞合，按照从一重处的原则，应适用《中华人民共和国商标法》进行处罚，适用《中华人民共和国产品质量法》没收违法所得。当事人在案件调查过程中，虽然有积极配合市场监管部门调查、主动召回不合格产品、积极退赔消费者损失等从轻处罚行为。但是，自2020年1月24日零时起，天津市启动重大突发公共卫生事件一级响应，在发生新型冠状病毒肺炎重大疫情期间，当事人购进、销售侵权假冒口罩的行为可能会严重危及消费者人体健康和生命安全，故不予从轻处罚。根据《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》（国市监法〔2020〕27号）第二条“二、从重处罚。对涉及疫情防控的违法行为，考虑其特殊危害性，从重处罚。对野生动物及其制品非法交易、口罩等防护用品制假售假等违法行为，在依法可以选择的处罚种类和处罚幅度内顶格处罚。”之规定，选择从重处罚。

本局于2020年2月18日向当事人送达了津青市监稽罚告〔2020〕26号《行政处罚听证告知书》，当事人于2020年2月20日提出听证申请，我局于2020年2月27日依法举行本案听证会。

当事人在听证会上主要提出以下申辩：

一、不是故意销售侵权“飘安”口罩。 

二、购进此批“飘安”口罩是为了满足居民的急需。

三、当被投诉后积极弥补错误，有从轻处罚情节。

四、《市场监督管理总局关于依法从重从严从快严厉打击新冠肺炎疫情控期间违法行为的意见》第二条之规定顶格处罚，不适用于其销售口罩行为，执法机关不能行政执法不能“一刀切”。

五、积极认错，改错，现药店无法正常营业，希望减轻行政处罚。

对于当事人提出的上述申辩，本局综合考虑当事人违法行为的性质、情节、社会危害程度以及执法相对人的悔过态度等情形，本着教育与惩戒相结合的原则，决定对当事人给予适中行政处罚。

根据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《中华人民共和国产品质量法》第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照。”、第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，责令当事人立即停止侵权行为，并对当事人给予以下行政处罚：

1.没收侵权“飘安”一次性使用口罩8包；

2.罚款：80000元；

3.没收违法所得886.5元。

罚没款合计80886.5元。

当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚款缴到农商银行、浦发银行、光大银行、广发银行、招商银行等市财政指定非税收入收缴银行对公网点。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如对本行政处罚决定不服，可以于收到本决定书之日起六十日内向天津市市场监督管理委员会或者天津市西青区人民政府申请复议，也可以于六个月内依法向天津市西青区人民法院提起行政诉讼。

 

 

 

                天津市西青区市场监督管理局

                  （印章）

                   2020年3月5日

 

 

（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

本文书一式两份，一份送达，一份归档。