天津市西青区市场监督管理局

行政处罚决定书

津青市监稽罚〔2020〕46号

当事人：张海

身份证号码：120103xxxxxxxxxx

联系电话：152xxxxxxx

联系地址: 天津市西青区富力津门湖嘉郡花园xxxx

2020年2月19日，孙广超打110报警电话，称其于2020年2月13日在张海处购买了2000个假飘安口罩，公安机关通报我局后，执法人员会同梅江会展中心地区派出所民警在孙广超指领下对天津市西青区富力津门湖嘉骏花园14-202进行现场检查，当事人张海在现场，现场没有发现孙广超举报的“飘安”口罩，孙广超现场指认当事人向其销售过2000个“飘安”口罩，并提供微信转账记录，当事人承认转账记录属实。

经查，当事人向孙广超售卖的口罩为外包装上印有                                               ？、豫食药监械生产许20110045号、豫食药监械（准）字2014第2640367号、执行标准YZB/豫0190-2009、河南飘安集团有限公司、一次性使用口罩、地址：河南长垣飘安工业园、适用范围：医用，内置合格证一张，合格证标识“数量20”、生产日期编排方式为年月日、粉色口罩。2020年2月14日当事人通过微信，在微信名为“欣欣”处购买了上述7600个，购进价为3.3元每个，总价为25080元，实际支付24580元，当事人提供了购买上述口罩的交易记录截图。当事人将该批口罩以4.3元每个的价格销售给孙广超2050个；以3.3元每个的价格销售给刘明5000个；以3.5元每个的价格销售给王维明500个；剩下50个自用。当事人在经营上述涉案口罩过程中没有办理营业执照。

当事人共召回销售给孙广超涉案口罩950个，已被我局扣押；刘明购买的5000个涉案口罩已全部自用或者赠予别人；王维明购买的500个涉案口罩已全部发给公司员工或者自用。

经我局与公安西青分局查询，微信名为“欣欣”的人真实姓名郝欣，身份证地址武清区杨村镇新陆巷70号，常用寄件地址武清区运河西路潞水华苑18-2-502。我局于2020年3月1日将此违法案件线索告知天津市武清区市场监督管理局，并发送协助调查函，调查郝欣销售给张海涉案口罩的数量、价格以及涉案口罩商标、每包数量、颜色等特征信息、郝欣销售给张海涉案口罩的相关交易记录。2020年3月12日天津市武清区市场监督管理局回函确认了张海与郝欣交易涉案口罩数量、价格及口罩照片。

当事人销售的口罩为粉色口罩，口罩外包装袋印有？、豫食药监械生产许20110045号、豫食药监械（准）字2014第2640367号、执行标准YZB/豫0190-2009、河南飘安集团有限公司、一次性使用口罩、地址：河南长垣飘安工业园、适用范围：医用，内置合格证一张，合格证标识“数量20”、生产日期编排方式为年月日，口罩片上无“PIAOAN”字样。根据上述涉案口罩标识的特征，当事人销售的上述口罩涉嫌侵犯河南飘安集团有限公司注册商标专用权。当事人销售涉案口罩没有办理营业执照，属于无照经营。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条第（一）项“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：（一）侵权商品的销售价格；”的规定，以涉案侵权口罩的销售价格计算，本案违法经营额为27230元，违法所得2600元。

上述事实，主要有以下证据证明：1、现场笔录一份；2、当事人身份证复印件，2020年2月20日、2020年3月19日分别对当事人制作的询问笔录各一份，手机转账记录截图，涉案口罩照片；3、对孙广超、刘明、王维明制作的询问笔录各一份、手机转账记录截图，购买口罩照片；4、经当事人确认，当事人销售的“飘安”一次性使用口罩照片打印件3张；5、2020年3月3日天津市武清区市场监督管理局对我局关于张海涉嫌销售侵犯注册商标专用权口罩相关情况协助调查函复函一份；6、向天津市武清区市场监督管理局送达案件移送函一份；7、当事人提供的退款截屏；8、实施行政强制措施决定书、财物清单；9、河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函［2020］34号）及附件材料（包含长垣市市场监督管理局《关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、河南飘安集团有限公司《关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告》、河南飘安集团有限公司营业执照、第5731735号商标注册证明等材料）；10、中华人民共和国医疗器械注册证（产品注册证编号：豫械注准20192140044）、医疗器械生产许可证（生产许可证编号：豫食药监械生产许20150141号）；11、货值金额、违法所得计算表；12、医疗器械注册目录。

本局于2020年4月1日向当事人送达了津青市监稽罚告《行政处罚听证告知书》〔2020〕46号，当事人在法定期限内未提出陈述、申辩，也未要求举行听证。

1.当事人符合《中华人民共和国电子商务法》第九条“本法所称电子商务经营者，是指通过互联网等信息网络从事销售商品或者提供服务的经营活动的自然人、法人和非法人组织，包括电子商务平台经营者、平台内经营者以及通过自建网站、其他网络服务销售商品或者提供服务的电子商务经营者。”电子商务经营者的定义。当事人未取得营业执照通过微信销售口罩的行为，违反了《中华人民共和国电子商务法》第十条“电子商务经营者应当依法办理市场主体登记。但是，个人销售自产农副产品、家庭手工业产品，个人利用自己的技能从事依法无须取得许可的便民劳务活动和零星小额交易活动，以及依照法律、行政法规不需要进行登记的除外。”和《无证无照查处办法》第二条“任何单位或者个人不得违反法律、法规、国务院决定的规定，从事无证无照经营。”的规定，构成了无照经营行为。

2.根据河南省药品监督管理局《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函［2020］34号），以该函附件2“河南飘安集团有限公司关于疫情防控期间我公司生产的“一次性使用医用口罩”有关情况的报告”所报告的产品特征：“1、我公司的产品名称为“一次性使用医用口罩”，从2017年1月19日后未生产过“一次性口罩”。2、我公司的产品初包装数量有单只和10只，未生产过其他包装。3、我公司批号编排是以产品代码006+年月日形式。4、我公司所生产的口罩最小包装单位内没有合格证。5、我公司的口罩片上都有“PIAOAN”字样。6、我公司生产的口罩从未有粉色、黑色的，以蓝色为主，有少量白的。”对涉案口罩进行对比，判定当事人销售的“飘安”一次性使用口罩的产品名称、包装数量、生产批号编排方式、合格证、口罩片上“PIAOAN”字样、口罩颜色等多个特征与河南飘安集团有限公司产品特征不符，可以确认当事人销售的标称“河南飘安集团有限公司”生产及标注“飘安及PIAOAN组合注册商标“？””的口罩为未经商标注册人河南飘安集团有限公司的许可，在同一种商品口罩上使用与河南飘安集团有限公司注册商标相同的商标，是侵犯飘安公司注册商标专用权的商品，当事人销售涉案商品的行为构成了销售侵犯注册商标专用权的商品的行为构成要件，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”和（三）“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，构成了销售侵犯他人注册商标专用权商品的违法行为。

3.当事人销售的假冒口罩标称“豫食药监械生产许20110045号、豫食药监械（准）字2014第2640367号，经调查为虚假标注，为未取得二类医疗器械注册许可但对外宣称获得许可的行为，依据《医疗器械注册目录》，医疗口罩为二类医疗。当事人销售未取得二类医疗器械注册许可但对外宣称获得许可的口罩行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第八条“第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理”和第六十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请: (一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”的规定，构成了经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械违法行为。

4.当事人销售的口罩，冒用飘安公司的厂名厂址，构成了销售冒用他人的厂名、厂址产品的行为构成要件，违反了《中华人民共和国产品质量法》第三十条“生产者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”、第三十七条“销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址”以及第五十三条“伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的，责令改正，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额等值以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照”、第五十五条“销售者销售本法第四十九条至第五十三条规定禁止销售的产品，有充分证据证明其不知道该产品为禁止销售的产品并如实说明其进货来源的，可以从轻或者减轻处罚”的规定。

当事人在销售涉案口罩的行为中，既存在无照经营的行为、侵犯注册商标专用权的行为、销售冒用他人的厂名、厂址产品的行为，又存在经营未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械的行为，存在竞合，应按照从一重处的原则进行处罚。当事人能够交代涉案商品的来源，根据《商标法》第六十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”和《中华人民共和国商标法实施条例》第八十条“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售，并将案件情况通报侵权商品提供者所在地工商行政管理部门”的规定，责令当事人停止销售。依据《医疗器械监督管理条例》对当事人进行处罚。当事人的违法行为发生在新冠肺炎防控期间，口罩是防控必需物资，依据《市场监管总局关于依法从重从快严厉打击新型冠状病毒疫情防控期间违法行为的意见》和《市场监管总局关于规范市场监督管理行政处罚裁量权的指导意见》，应从重处罚。当事人在案件调查过程中积极配合调查，说明涉案口罩来源及去向，主动召回销售的涉案口罩，积极为消费者退款，截至案件调查终结时，共召回涉案口罩950个，退款8600元，其行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第一款第（一）项“当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”规定的应当减轻行政处罚情形。另考虑到教育与处罚相结合的原则，以及疫情期间保供稳价的实际需要，实现案件查处政治效果、法律效果、社会效果、防疫效果的有机统一，依据《医疗器械监督管理条例》的处罚幅度，予以减轻处罚。

根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条第一款第（一）项“有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得、违法生产经营的医疗器械和用于违法生产经营的工具、设备、原材料等物品;违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款;货值金额1万元以上的，并处货值金额10倍以上20倍以下罚款;情节严重的，5年内不受理相关责任人及企业提出的医疗器械许可申请: (一)生产、经营未取得医疗器械注册证的第二类、第三类医疗器械的”的规定，因当事人的工具、设备等物品不是单独用于销售涉案口罩，故不予没收，责令当事人立即停止违法行为，并对当事人给予以下行政处罚：

1.没收未取得医疗器械注册证和侵犯他人注册商标专用权的“飘安”一次性使用口罩950个；

2.没收违法所得2600元；

3.处货值金额1倍罚款27230元。

当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚（没）款缴到中国工商银行天津分行、中国农业银行天津分行、中国银行天津分行、中国建设银行天津分行、中国光大银行天津分行、天津银行、浙商银行天津分行所属网点等市财政指定非税收入收缴银行对公网点。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第五十一条第一项的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

如对本行政处罚决定不服，可以于收到本决定书之日起六十日内向天津市市场监督管理委员会或者天津市西青区人民政府申请复议，也可以于六个月内依法向天津市西青区人民法院提起行政诉讼。

                天津市西青区市场监督管理局

               2020年4月8日

（市场监督管理部门将依法向社会公示本行政处罚决定信息）

本文书一式两份，一份送达，一份归档。