天津市西青区市场监督管理局

行政处罚决定书

津青市监执二处罚字〔2021〕69号

当事人：天津市西青区子腾餐厅

经营者：郝青山

经营场所：天津市西青区中北镇李家园村村民还迁楼底商8号门脸房

统一社会信用代码：92120111MA05N3RT4P

经营范围：许可项目：餐饮服务；食品经营。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以相关部门批准文件或许可证件为准）一般项目：食用农产品零售。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）

成立日期：2016-10-13

2017年1月11日取得《食品经营许可证》。

2018年9月27日，本局接举报，反映天津市西青区子腾餐厅仿冒他人注册商标，未经许可使用他人注册商标图样。2018年10月10日，经本局执法人员现场核查，当事人门口牌匾有“奕博狮子头”字样和图样、店内假山上有图样、店内员工衣服上有“奕博餐饮管理”字样和图样和店内易拉宝上有“奕博狮子头”字样和图样。当事人的行为违反了《中华人民共和国商标法》的规定，2018年10月10日，经批准予以立案。

在案件办理过程中，因当事人于2018年12月3日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销举报人吴中华（举报人）注册的第13589350号第43类“亦博+图形”商标（申请号：20180000077976），国家工商行政管理总局商标局于2018年12月25日决定予以受理并向当事人出具了“撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书”（发文编号：撤三20180000077976CSSL）。2019年2月1日，本局依据《天津市市场和质量监督管理行政处罚程序规定》第五十二条第（六）项的规定，决定中止案件调查。

2021年7月28日，本局收到举报人提供的国家知识产权局出具的《关于第13589350号第43类“亦博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》、《关于第35601642号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》和《关于第13589350号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》。2021年7月29日，本局决定对该案件恢复调查。

调查认定的事实：

吴中华（身份证号：************）于2015年8月21日经国家商标局核准注册并公告第13589350号“”商标，核定使用在第43类咖啡馆；餐厅；饭店等服务上，专用期至2025年8月20日止。

2016年10月13日，郝青山在天津市西青区中北镇李家园村村民还迁楼底商8号门脸房设立个体工商户（名称：天津市西青区子腾餐厅），经营范围：餐饮服务。零售：初级农产品（水果）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）当事人2017年1月11日取得《食品经营许可证》开始经营。

经执法人员查询天津市西青区子腾餐厅取得《食品经营许可证》的现场审查照片，当事人于2017年1月11日在门口牌匾有图样和“奕博狮子头”字样。

2018年10月10日，经本局执法人员现场核查，当事人门口牌匾有“奕博狮子头”字样和图样、店内假山上有图样、店内员工衣服上有“奕博餐饮管理”字样和图样和店内易拉宝上有“奕博狮子头”字样和图样。2018年10月12日，当事人将牌匾变更为“郝奕博”图样和“郝奕博狮子头” 字样。

当事人自述，2012年开始经营“奕博”品牌餐饮店，并于2012年8月10日，在河西区注册名称为“天津市河西区奕博餐饮店”的营业执照（92120103MA060HBN78），后因生意不错，陆续在各区开设了分店，并每年以总店（天津市河西区奕博餐饮店）名义为分店出一份授权，授权的有效期为一年，授权各分店在门头牌匾中使用奕博字号。当事人经营津鲁菜，因自己儿子名为“郝奕博”，结合自家菜品特色，自创了奕博狮子头，并请人为自己设计了美工图案（即圆圈里加上奕博两个字）代表其店特色菜品奕博狮子头，并未有意做商标使用。

郝青山于2016年5月27日向原国家工商行政管理总局商标局申请（申请号：20109398）第43类商标的注册，2017年5月25日申请被驳回。

郝青山（身份证号：*******************）于2018年4月14日经国家商标局核准注册并公告第23724798号“郝奕博”商标，核定使用在第43类餐厅；饭店；餐馆等服务上，专用期至2028年4月13日止。

2018年6月28日，经中华人民共和国国家版权局批准，郝青山申请登记关于的《作品登记证书》（国作登字-2018-F-00570525）。

郝青山于2016年开始陆续向原国家工商行政管理总局商标局申请第43类关于“奕博”、“奕博”图文和“奕博狮子头”商标。截至目前，国家知识产权局未核准郝青山关于第43类“奕博”、“奕博”图文和“奕博狮子头”商标的注册。

当事人于2018年12月3日向国家工商行政管理总局商标局申请撤销举报人吴中华注册的第13589350号第43类“奕博+图形”商标（申请号：20180000077976），国家工商行政管理总局商标局于2018年12月25日决定予以受理并向当事人出具了“撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书”（发文编号：撤三20180000077976CSSL）。2019年7月24日，国家知识产权局出具《关于第13589350号第43类“亦博”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（商标撤三字[2019]第Y018620号）。2021年2月9日，国家知识产权局出具《关于第35601642号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》和《关于第13589350号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》，均以申请人（郝青山）无效宣告理由不成立的理由，裁定争议商标予以维持。

因当事人在经营期间未建立经营台账，无法提供2017年1月11日至2018年10月12日期间的经营额。经本局执法人员核查当事人税务缴纳情况和年报情况，无法确定当事人违法经营额，所以当事人的违法经营额无法计算。

上述事实，主要有以下证据证明：

1、2018年10月10日，举报方提供的投诉书、商标注册证明复印件、商标权利人身份证复印件、授权委托书、委托代理律师律师资格证复印件各一份，证明商标权利人及委托代理人的身份；

2、2018年10月10日，执法人员检查天津市西青区子腾餐厅的现场检查笔录1份，证明当事人的现场经营情况；

3、2018年10月11日，当事人提供法人身份证复印件、营业执照副本复印件、食品经营许可证副本复印件各一份，证明当事人的法人身份、经营主体资格及基本情况；

4、2018年10月11日，经当事人确认，执法人员打印的2018年10月10日执法人员现场检查时拍摄取证当事人店内经营情况照片4张共一页；

5、2018年10月11日，为当事人制作的询问笔录1份、共2页；

6、2018年10月11日，当事人提供的其儿子“郝奕博”身份证复印件一份、相关商标注册申请材料一份；

7、2018年10月15日，当事人提供的已经整改的照片一页；

8、本局执法人员于商标局官网查询当事人商标注册情况截图一份；

9、2018年11月19日，为当事人制作的第二次询问笔录1份、共2页；

10、2018年11月19日，当事人提供的与总店（天津市河西区奕博餐饮店）签订的字号授权书；

11、当事人于2019年1月21日向我执法人员提供的国家工商行政管理总局商标局出具的“撤销连续三年不使用注册商标申请受理通知书”（发文编号：撤三20180000077976CSSL）复印件一份；

12、当事人提供的《作品登记证书》（国作登字-2018-F-00570525）及图样；

13、当事人提供的“奕博狮子头”29类（第20190745号）、“奕博狮子头”35类（第20190981号）、“郝奕博”43类（第23724798号）、“郝奕博”35类（第23724662号）商标注册证；

14、举报人提供的国家知识产权局出具《关于第35601642号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》和《关于第13589350号“亦博及图”商标无效宣告请求裁定书》；

15、2021年8月11日，执法人员对当事人制作的询问笔录一份，共3页；

16、2021年8月11日，当事人提供的《食品经营许可证》和《营业执照》复印件个一份；

17、2021年12月28日，本局向天津市西青区税务局协查的《协助调查函》、送达回证及回函；

18、2021年12月30日，执法人员对当事人制作的询问笔录一份，共2页；

19、2021年12月30日，经当事人确认，本局执法人员对当事人经营现场检查照片7张，共两页；

20、2021年12月30日，当事人提供的《授权委托书》、受托人身份证复印件各一份，证明受托人身份情况；

21、2021年12月30日，本局对当事人下达的《限期提供材料通知书》及送达回证；

22、2021年12月30日，当事人委托代理人签订《送达地址确认书》一份；

23、2021年10月8日，执法人员查询当事人2017年1月11日取得《食品经营许可证》的现场审查照片；

24、2021年8月11日，执法人员在国家知识产权局官网查询当事人申请商标注册情况共15页；

25、当事人提交的《商标查询结果列表》、《房屋租赁合同》、2017年和2018年年报、人员工资基本情况等材料；

26、当事人提供查询国家知识产权局2016年5月27日向原国家工商行政管理总局商标局申请（申请号：20109398）第43类商标的注册和流程情况截图共两页。

以上证据均由当事人签字认可。

2022年1月24日我局向当事人送达《行政处罚告知书》（津青市监执二罚告字[2021]69号），并告知当事人依法享有提出陈述、申辩意见的权利。当事人在规定期限内, 未提出陈述、申辩意见。

本局认为：吴中华（身份证号：*****************）于2015年8月21日经国家商标局核准注册并公告第13589350号“”商标，核定使用在第43类咖啡馆；餐厅；饭店等服务上，专用期至2025年8月20日止。吴中华持有的商标为有效的注册商标，其注册商标专用权依法应予以保护。

本局经权利人的注册商标与当事人侵权商标之间进行比对，根据国家知识产权局2020年6月15日发布的《商标侵权判断标准》和《商标审查及审理标准》中的组合商标的审查要求，“商标汉字部分相同或近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。”的规定。

首先，权利人（吴中华）第13589350号“”商标为图文组合商标，起主要识别作用的为文字“奕博”，其核定使用的服务项目包括餐厅和饭店等。当事人营业执照的名称为天津市西青区子腾餐厅，并且经营范围为餐饮服务，与权利人（吴中华）第13589350号“”商标核定使用的服务项目属于同一种服务。当事人在其经营场所的店铺牌匾、店内假山上、店内员工衣服上和店内易拉宝上将和“奕博狮子头”进行使用，符合《商标法》第四十八条和《商标侵权判断标准》第五条的商标使用行为。其次，经比对，当事人使用的和“奕博狮子头”，与权利人（吴中华）第13589350号“”商标的文字识别部分相同，构成商标近似。第三，当事人的上述行为易使相关公众对两者提供的餐厅服务产生误认，或者使相关公众认为当事人提供的服务与权利人（吴中华）第13589350号“”商标存在特定联系。

因此，当事人在店铺牌匾、店内假山上、店内员工衣服上和店内易拉宝上使用和“奕博狮子头”的行为，侵害了权利人（吴中华）第13589350号“”商标注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第四条第二款。“本法有关商品商标的规定，适用于服务商标。”的规定，当事人未经许可在同一种服务上使用与他人注册商标近似的商标的行为，违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项，“第五十七条 有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”的规定。

虽然当事人2018年6月28日经中华人民共和国国家版权局批准，取得关于的《作品登记证书》（国作登字-2018-F-00570525）。但是举报人（吴中华）第13589350号“”商标的注册日期（2015年8月21日）先于当事人著作权作品（）的创作完成日期（2017年12月25日），依据《商标侵权判断标准》第三十二条，“在查处商标侵权案件时，应当保护合法在先权利。以外观设计专利权、作品著作权抗辩他人注册商标专用权的，若注册商标的申请日先于外观设计专利申请日或者有证据证明的该著作权作品创作完成日，商标执法相关部门可以对商标侵权案件进行查处。”的规定，本局可以对该商标侵权案件进行查处。

综合考虑违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度以及当事人主观过错等因素，当事人在本局现场检查后，主动改正违法行为，减轻违法行为危害后果，并且积极配合执法人员调查，依据《中华人民共和国行政处罚法》（2017年）第二十七条第一款第（一）项，“第二十七条 当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚:（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；”的规定，决定对当事人从轻行政处罚。

当事人未经许可在同一种服务上使用与他人注册商标近似的商标的行为，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第二款，“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和主要用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。对五年内实施两次以上商标侵权行为或者有其他严重情节的，应当从重处罚。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”的规定，因当事人的侵权商标是服务商标，不涉及侵权商品和制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并且当事人已改正违法行为，故不予没收，责令当事人改正上述违法行为，并决定处罚如下：1.罚款5000元。

如对本行政处罚决定不服，可以于收到本决定书之日起六十日内向天津市西青区人民政府申请复议，也可以于六个月内依法向天津市西青区人民法院提起行政诉讼。

当事人应于收到本决定书之日起十五日内将罚（没）款缴到天津市财政指定非税收入收缴银行对公网点。逾期不缴纳罚款的，依据《中华人民共和国行政处罚法》第七十二条的规定，每日按罚款数额的百分之三加处罚款，并将依法申请人民法院强制执行。

天津市西青区市场监督管理局

2022年1月30日

（市场监督管理部门将依法向社会公开行政处罚决定信息）

本文书一式两份。一份送达受送达人，一份市场监督管理部门存档。